Ny metod för sanktionsavgifter vid otillåten direktupphandling
Från och med imorgon tillämpar Konkurrensverket en ny metod för att bestämma sanktionsavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling.
När en myndighet ingått avtal med en leverantör utan att annonsera, och det inte funnits laglig möjlighet att låta bli, brukar man tala om att myndigheten gjort en otillåten direktupphandling. Det kan föra med sig både sanktionsavgift till staten och skadeståndsskyldighet gentemot andra leverantörer som missgynnats.
Även om sanktionsavgiften och skadeståndsskyldigheten är uppbyggda på olika sätt är de nära förknippade med varandra. När Konkurrensverket beslutat att en myndighet ska betala sanktionsavgift kan man nämligen i regel utgå ifrån att myndigheten agerat så fel att den även ska betala skadestånd till missgynnade leverantörer.
I ett nytt ställningstagande från Konkurrensverket (läs här) har verket tagit fram en metod för hur sanktionsavgiftens storlek bör bestämmas. Det är intressant även ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv, eftersom metoden visar hur Konkurrensverket värderar en överträdelses allvar, vilket kan få betydelse även när skadeståndets storlek ska bestämmas.
Metoden är uppdelad i fyra steg:
Taket. Sanktionsavgiftens övre gräns är det lägsta av 10 procent av upphandlingens värde och 20 miljoner kronor.
Startpunkten. En otillåten direktupphandling är ett av de allvarligaste felen man kan göra. Därför börjar Konkurrensverket högt på skalan, vid 70 procent av taket.
Uppåt eller nedåt. Sedan tittar Konkurrensverket på omständigheterna. Högt värde, lång avtalstid eller upprepade överträdelser gör att beloppet går upp. Oklart rättsläge gör att det går ner.
Rimlighetskontroll. Till sist frågar Konkurrensverket om avgiften är stor nog för att vara avskräckande men ändå proportionerlig i just det aktuella fallet. Om inte justeras den.
Exempel: Ett direktupphandlat avtal på 10 miljoner kronor ger ett tak på 1 miljon. Startpunkten för sanktionsavgiften blir då 700 000 kronor, som sedan justeras upp eller ner.
Även upphandlingsrättsligt skadestånd har ett tak, nämligen leverantörens faktiska skada. Under det taket görs i regel en skälighetsbedömning, och där kan omständigheter av det slag som Konkurrensverkets metod pekar ut få betydelse: avtalets värde och löptid, hur klart rättsläget var och om myndigheten gjort samma sak tidigare. Metoden ger alltså en fingervisning om hur en överträdelse kan komma att bedömas även i ett skadeståndsmål.
För den förbigångna leverantören är det ett stöd i argumentationen. För myndigheten är det ett skäl att i tid analysera sin exponering, eftersom en sanktionsavgift sällan står ensam.
Hellström Advokatbyrå företräder löpande både leverantörer och myndigheter i mål om upphandlingsskadestånd, och skräddarsyr team med expertis inom både civilrättsliga tvistemål och upphandlingsrätt.
Om du vill veta mer är du välkommen att kontakta våra partners Mikael Ericson eller Ponthus Andersson.